LGPD – base legal do consentimento é possível nas relações de trabalho?

A Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD ou Lei nº 13.709/18 regulamenta o tratamento dos dados pessoais e tem como fundamento a proteção dos direitos fundamentais de liberdade, privacidade e livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

Previstas na LGPD as bases legais que autorizam o tratamento de dados pessoais, conforme disposto nos artigos 7º e 11 da referida lei.

Para enquadrar o tratamento dos dados pessoais é preciso analisar cada situação para assim definir qual é a base legal mais adequada, considerando a finalidade e a relação estabelecida com o titular dos dados.

Dentre as bases legais previstas na LGPD, temos o consentimento que acarreta insegurança e controvérsias no âmbito das relações de trabalho.

Quais os riscos da utilização do consentimento como base legal em uma relação de trabalho?

Apesar do consentimento ser uma das hipóteses que legitimam o tratamento nas relação trabalhista, a sua utilização gera riscos, porque de acordo com o artigo 5º, XII, da LGPD, o consentimento deve ser livre, informado e inequívoco através do qual o titular dos dados, no caso o empregado, concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada.

Assim, um dos principais riscos quanto à utilização do consentimento nas relações de trabalho está relacionado ao termo “livre”, que pressupõe a ausência de desequilíbrio entre as partes, o que não é verificado nesse tipo de relação posto que evidente a presença de subordinação.

Dessa maneira, a utilização da base legal do consentimento não é recomendável no âmbito das relações de trabalho, em razão do risco de não ser considerado válido em decorrência do desequilíbrio presente na relação entre o empregador e o empregado.

Além da possibilidade de o consentimento não ser considerado válido, outro risco é que o empregado tem o direito de revogá-lo a qualquer momento, o que traz insegurança no tratamento de dados caso enquadrado nessa base legal. Além disso, a empresa deve garantir acesso gratuito e facilitado para operacionalizar aludido direito do titular.

Quando o consentimento pode ser usado na relação trabalhista?

No contexto das relações trabalhistas, os dados pessoais dos trabalhadores podem ser tratados para diversos propósitos, como execução do contrato de trabalho, cumprimento de obrigações legais, oferecimento de benefícios, realização de pesquisas, promoção de treinamentos e eventos, entre outros.

Para a utilização da base do consentimento numa relação trabalhista é preciso:

• Analisar se a manifestação é livre;
• qual é o grau das consequências para o titular; e
• ponderar quais são os direitos violados quando da utilização do consentimento ou outra base legal.

Caso o empregador opte por utilizar a base legal do consentimento, é importante observar os requisitos do artigo 8º, caput e § 1º, da LGPD, que determina que o consentimento deve ser fornecido “por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular” e caso seja fornecido por escrito, deve “constar de cláusula destacada das demais cláusulas contratuais”.

Portanto, nas relações de trabalho a base legal do consentimento apresenta considerável fragilidade. Entretanto, existem situações em que titular é livre para decidir sobre o tratamento de seus dados e exercer o controle sobre eles (autodeterminação informativa).

A título de exemplo, possível citar as iniciativas adotadas por empresas para comemoração dos aniversários dos seus colaboradores, seja realizando uma confraternização ou divulgação dos nomes e datas em murais ou outros canais.

Como é cediço, existem pessoas podem se incomodar, por motivos pessoais e íntimos, como crença religiosa ou timidez, de comemorar o seu aniversário.

Assim, excepcionalmente, como a questão da comemoração do aniversário pode estar relacionada às questões íntimas do empregado, a base legal do consentimento torna-se a melhor opção a ser utilizada, demonstrando que o titular está no controle sobre os seus dados pessoais.

Outra situação, em que a empresa pode utilizar o consentimento para o tratamento dos dados pessoais de seus empregados ocorre quando lhe é concedido algum benefício, como por exemplo, plano de saúde.

Além disso, nos termos no artigo 14 da LGPD, as empresas que possuem colaboradores menores de idade precisam de uma atenção especial em relação a esses dados, visto que o tratamento deverá ser realizado com base no seu melhor interesse e através do consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou representante legal.

Conclusão
Nota-se que, apesar de existir discussões sobre a utilização do consentimento nas relações de trabalho, é possível utilizar referida base legal em algumas situações, desde que a negativa não prejudique o titular, traga algum benefício ao empregado e seja realizado de forma livre.

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Melissa Noronha M. de Souza Calabró é sócia no escritório Noronha & Nogueira Advogados.

Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e em Coaching Jurídico pela Faculdade Unyleya

Com formação em Professional & Self Coaching, Business and Executive Coaching e Analista Comportamental pelo Instituto Brasileiro de Coaching – IBC.

É membro efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/SP.